TA聚焦|网络游戏的版权问题专题之——著作权视角下的电子游戏保护思路
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2018年6月23日，由中华全国律师协会知识产权专业委员会、北京市影视娱乐法学会、北京大学国际知识产权研究中心主办，北京韬安律师事务所协办的“游戏产业发展中的法律问题”主题研讨会在北京大学凯原楼模拟法庭如期举行。研讨会有幸邀请到了众多在游戏产业知识产权领域具有丰富的实践和理论经验的法官、律师、学者等业界同仁，优秀主题征文的作者及关注游戏产业发展的人士120余人参加，共同对游戏产业领域的版权问题、侵权赔偿问题，以及网络游戏的海外法律、游戏规则的保护等热点问题进行探讨。从今天开始，TA娱乐法公众号征得各位演讲嘉宾授权，将陆续刊登嘉宾演讲稿实录。
主题研讨一：网络游戏的版权问题专题之——著作权法视角下的电子游戏保护思路
演讲嘉宾
杨德嘉
北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长
杨德嘉：非常感谢主办方的邀请。从近年来法院受理著作权纠纷的统计数据看，涉及游戏的案件在数量上并不是很多，所以可供我们研究的案例也相对较少。不过这并没有影响大家讨论这类问题的热情。目前看，由游戏引发的法律问题涉及到很多方面，但无论是产业界、学界还是司法实务界，对其中的很多问题还处在探索和争鸣阶段。
对于游戏自身的保护而言，目前最受关注的问题主要集中在游戏换皮和游戏直播两个方面。时间关系，我今天主要就游戏换皮的法律问题与大家进行交流。
在近年来讨论如何保护游戏的过程当中，很多专家向已经向我们充分阐明了游戏与著作权法明文列举的、类型化的作品之间的差异，特别是在表现形式、互动性以及给受众（玩家）带来的沉浸式体验等方面的差异。这些差异的存在是显而易见的，但仅仅看到差异似乎还不足以帮助我们充分认识和正确解决问题。我们需要进一步思考的是：这些差异到底是表面现象的不同，还是本质意义上的不同？是否有必要因为这些差异而创设游戏作品这个新的作品类型，或者为保护游戏而创设新的著作权权项？是否依据现行著作权法已经不能对游戏提供完善的司法保护，而必须借助反不正当竞争法普遍对侵权行为加以规制？需要注意的是，即使适用反法，我们似乎也很难从第二章中找到具体条款为游戏提供保护。最终还是要回到反法第2条，也就是所谓原则条款去寻求救济。
具体到游戏换皮这个话题，我们之所以认为换皮存在法律问题，是因为其实际就是在别人游戏的基础上，只做一些表面上的改动，并没有进行任何实质改变，换汤不换药，改来改去本质上仍然是同一款游戏。由此想到的是，当我们法律人在热议游戏换皮等问题的同时，是不是也应当适时检视一下自己的研究方式？也就是说，我们会不会也在有意无意之间，过于关注游戏问题在形式上的“新”与“异”，而忽略了它们与传统著作权问题在本质上的“近”与“同”，把本质相同的某些问题“包装”成了不同的问题在进行讨论，进而提出了“创新”的观点和思路？与游戏换皮相比，这算不算是某种意义上的“法律问题换皮”呢？对此我们需要保持警醒。
我的建议是，在充分了解这些问题表象差异的前提下，应当进一步思考这些差异的本质是什么？到底仅仅是形式上的差异，还是真的出现了实质上变化？由此避免我们的研究浮于表面、流于形式。没有不畏浮云遮望眼的视野，没有透过现象看本质的态度，恐怕我们就很难发现真问题，解决真问题。
那么还是回到游戏换皮的问题上来。我们首先看看，一款游戏的构成包含哪些层面。以我个人对游戏的理解来说，可以由深到浅分为四个层面，即：魂、骨、肉、皮。
第一个层面是“魂”，指游戏的类型、模式，例如消除、卡牌、格斗、冒险、角色扮演、体育竞技等等。魂决定了一款游戏是什么种类，也决定了在其他几个层面中游戏开发的大方向和可发挥空间。
第二个层面是“骨”，也就是游戏引擎，相当于一个游戏的整体框架。百度百科上对游戏引擎的介绍是：“已编写好的可编辑电脑游戏系统或者一些交互式实时图像应用程序的核心组件。这些系统为游戏设计者提供各种编写游戏所需的各种工具，其目的在于让游戏设计者能容易和快速地做出游戏程式而不用由零开始”。现在很多游戏厂商都是在别人已经开发好的游戏引擎的基础上，加入关卡设计、建模、美术效果等，从而实现低成本、高效率地推出一款新游戏。
第三个层面是“肉”，就是游戏设计。它是在骨，即游戏引擎的基础上添加包括规则和玩法细节以及人物、道具、情节设置等方面的内容。这部分是属于思维层面的内容，是需要玩家在游戏过程中经过思考、摸索、总结、提炼才能够感受和体会到内容。
第四个层面是“皮”，也就是我们常说的游戏资源。这部分是属于感官层面的内容，是玩家在游戏过程中通过我们的眼睛、耳朵等器官可以直接感知、接收到的图像、声音、动画、文字等内容。
以上四个层面结合在一起就构成了一款具体的、有个性的游戏，使其足以与其他游戏区别开来。
从著作权法的角度来看这四个层面。第一个层面“魂”即游戏类型，是最深层也是最基础的，属于思想、创意的范畴，无法获得著作权保护。例如，1992年的游戏《德军司令部》，是游戏史上首款第一人称射击游戏，属于划时代的创新。但其开发者并不能据此阻止其他人开发同类游戏。在人类文明的发展进程中，最重要的、最伟大的是往往是新的思想、理念、创意。它们处于知识金字塔的顶端，但恰恰是知识产权制度所不予保护的。就是因为它们太伟大、太重要了，我们反而不能赋予其专有、垄断的权利，而是将之置于公有领域，让所有人都可以以此为基础做进一步的研究、创造，形成更多的智力成果，推动我们不断进步。法律提供保护的，是在金字塔尖层级之下的，对这些思想、理念、创意的具体实施方案以及各种形式的独创表达。从第二个层面“骨”来看，游戏引擎的核心是代码，属于计算机软件保护的范畴。现在已经很少见到这个层面的侵权行为了。
我推测主要原因有二：
一是从权利人角度看，有开发游戏引擎实力的公司实际上很少，同时他们的保护意识比较强，保护措施也比较完善；
二是从侵权者的角度来看，市场上游戏引擎的开发主体少，导致了侵权行为极易被发现，而且侵权风险很高、后果严重。接下来我们跳过第三个层面，先看第四个层面也就是“皮”。这些游戏资源包含了文字、音乐、美术、摄影以及类电（过场视频、CG动画）等各种作品类型。近年来，我们也很少见到在“皮”的层面直接照搬侵权的案例了，我想主要原因是这样做实在是太明目张胆，很容易被发现，也很容易被认定是侵权。目前涉及问题和争议最多的，是在第三个层面，也就是对“肉”侵权问题。具体表现为在照搬一款游戏的人物、情节以及具体玩法、规则设置等内容的同时，将其原有的声音、图像、文字等游戏资源进行替换，从而形成一款“新”游戏，即换“皮”用“肉”。
“肉”是将“魂”“骨”与“皮”连接起来的中间部分。而游戏设计也恰好是介于游戏类型、游戏引擎与游戏资源之间的衔接区域，即著作权法所称的思想与表达之间的过渡地带。在针对游戏的各种侵权行为中，换皮之所以备受青睐，其市场方面的原因在于成本低、推出快，可以迅速跟进热点、瓜分市场、兑现获利；而法律方面的原因，则在于其在侵权形式上具有更强的隐蔽性，甚至在侵权与否的判定上，也具有很强的复杂性和不确定性。
如何判断是否构成侵权？对于传统的、类型化的作品，我们通常采用“3+2”的方法，即三段论加思想/表达二分法：第一步“抽象”，借助思想/表达二分法，把双方作品中不受著作权法保护的“思想”部分予以排除；第二步“过滤”，把双方作品中虽然相同，但均属于公有领域的内容予以排除，不将其纳入侵权认定的考量范围；第三步“对比”，将经前述两个步骤排除后剩下的部分进行比照，如果双方作品仍有实质性内容相同，则认定构成侵权。
那么“3+2”的方法在游戏案件中是否同样适用呢？在“炉石传说”案中，法院认为：原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此本院对被告的抗辩予以采纳。从这段内容上看，法院正是在三段论的“抽象”过程中，将原告所主张的部分归为思想，从而没有提供著作权保护。可见在司法实践中，这些老方法还是可以被用来解决游戏中的“新问题”的。实际上，在涉及文学、影视等作品类型的纠纷中，早已存在所谓换皮现象。在解决这些传统纠纷中所逐步积累和得到普遍认可的方法与思路，未尝不可用于解决游戏问题。例如法院在琼瑶诉于正案中判断侵权时所采用的原则、思路、方法、标准，我们如果将之借鉴于游戏换皮的案件中，恐怕也不至于产生南橘北枳的效果。
我们不妨把传统案件中的抄袭与游戏换皮进行一下比较。通常可以把抄袭分为低级抄袭和高级抄袭。低级抄袭就是字面抄袭，大面积照搬原文；高级抄袭是指形异而实同，文字表述看上去已经不同，但两个作品构成实质性相似。如果与游戏进行比较，其实低级抄袭对应的就是直接抄皮，也就是直接照搬人家的游戏资源；而高级抄袭对应的是换皮而用肉，使得两个游戏的外观不同，但是玩起来实质上一样。
由此可见，我们对游戏换皮是否构成侵权的讨论，完全可以回归到两款游戏是否构成实质性相似的轨道上来。对此，北京高院《侵害著作权案件审理指南》的第10.10条有这样的规定：判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。随后还列举了人物设置、人物关系，具体情节的逻辑编排，是否存在相同的逻辑关系，特殊的细节设计是否相同，相似的表达是否属于原告作品的核心内容等诸多考量因素。不难发现，该条所述的取舍、选择、安排、设计等同样存在于游戏的“肉”中，而所列的诸多考量因素也很容易在游戏设计中找到对应的部分。既然已经有比较成熟可用的法律工具来解决换皮问题，那么我们又何必舍近求远、另辟蹊径呢？
当然，即使参照上述的判断思路和考量因素，我们在认定两个游戏的设计部分是否构成实质性相似时，也依然无法规避判断哪部分属于思想、哪部分属于表达这个令人头疼的问题。然而正像前面所说的，这并不是游戏引发的新问题，而是长久以来一直伴随着抄袭判断的问题。对此，目前并没有，将来也不可能有放之四海皆准的解决方案，而只能靠我们在个案中去思考和判断。
至于目前争议较多的游戏规则和玩法，到底是属于思想还是表达这个问题。我想也还是要放到个案中，根据具体情况中去具体分析，不能仅根据某个案件的裁判结果就得出所有的游戏规则和玩法都属于思想范畴而不受保护的结论。特别是在所谓“规则”“玩法”的概念仍比较模糊，对其内涵和外延仍缺乏相对统一、明确的认识的情况下，我们就更应避免一概而论。因为甲口中的规则与乙所说的规则可能完全不同，而某案中涉及的玩法也很可能与另一案诉争的玩法差异极大。至少在理论上，如果某些规则和玩法具体、细致到一定程度，就有可能不再是停留在思想层面的创意和想法，而是对这些创意和想法的具体的、个性化的表达。
接下来简要谈谈游戏的保护模式问题。从当前的司法实践看，根据具体游戏和案情的不同，既有将游戏的各个部分归入不同作品类型而分别进行保护的情况，也有将游戏的整体作为类电作品保护的情况。总的来说，采用的是分别保护与整体保护并行的模式。对于目前的这种并行保护模式，有专家提出了不同意见，认为没能充分考虑到游戏自身的特点，保护力度也不够理想，建议通过创设“游戏作品”这一新的作品类型，整体地解决这个问题。
对此我持保留意见，理由如下：
1.分别保护的方式并不当然意味着比整体保护水平低、力度弱。权利人对分别保护的担忧主要是在赔偿数额上，认为将一个游戏拆分为多个类别的作品进行保护，各部分的赔偿数额相加很可能低于将游戏作为一个作品整体保护所能得到的赔额。这恐怕是对作品的“大小”、数量与赔偿额的关系存在误解。其实只要能够证明游戏中的某一部分作品所对应的市场价值，或者其在整个游戏价值中所占的比重，就不会出现在赔偿上被低估、打折的情况。而这一证明责任，恰恰是属于权利人的。在很多判决中，看似低端的“制品”获得的赔额要远高于名义上更高端的“作品”，恰恰可以说明获赔的关键在于举证而不是其他。至于分别保护方式有可能将游戏中的某些部分遗漏掉，导致保护不力的担忧，即使真的存在这种情况，恐怕也首先要看被遗漏的这部分是否为著作权法本来就不应去保护的对象。
2.从权利人的维权策略选择看，无论是分别保护还是作为类电作品整体保护，将游戏归入已有作品类型，都应当是首选保护路径。这种方式的优势不言而喻：权利边界清晰，保护规则成熟，各方预期稳定，节约维权成本。反之，执意采取另辟蹊径的保护方式，其维权成本、难度和风险都将大大增加。
3.强调游戏自身特点而主张单独设立游戏作品，恐怕只看到了游戏与现有类型化作品之间的外部差异，而忽略了不同游戏之间巨大的内部差异。例如，扫雷与王者荣耀、斗地主与绝地求生、消消乐与实况足球……它们之间的差别用鸿沟来形容毫不过分。将这些不同类型的游戏统一纳入到一个“游戏作品”中，想要提炼共性、淡化差异的难度可想而知，而其保护效果恐怕也很难比分别保护的方式有明显提升。如果退而求其次，只将一部分相互差异较小的游戏类型归入到游戏作品，那其余类型的游戏又该怎么办？岂不是还要回归到现有的模式中去保护？那么创设游戏作品的理由是否还充分，意义还存在多少？
4.对于部分游戏，将其归为类电作品进行保护具有合理性和前瞻性。我们在阐述游戏相对其他作品所具有的特性时，往往强调互动性、随机性与沉浸式体验。但从类电作品的发展情况看，似乎已经很难说以上这些是游戏所独有的特性了。现在的影视节目已经越来越多地加入了与观众的互动，特别是真人秀、选秀类节目在投票淘汰、表演内容等方面，通过结合社交平台，极大地提升了观众的参与度和互动的即时性。4D、5D电影所带来的沉浸式体验升级，甚至远远超过了现有的游戏。对于早已尝试过多结局的类电作品而言，加入更多的随机情节也不存在任何的障碍。
我认为，类电作品与一部分游戏类型的不断融合，二者边界的模糊乃至消失，将是大势所趋。例如《生化危机》系列，在游戏和电影两个市场都取得了很大的成功，相当程度上是由于它的游戏借鉴了大量电影的因素，而电影也充分保留了游戏的精华。在这种情况下，只要类电作品在制作过程中不断加强互动体验和随机情节，当发展到一定程度时，我们是否还能明确区分游戏和类电作品？更重要的是，我们还有没有必要做出这种区分，区分为两类作品的意义何在？所以我的看法是，对于类电作品，以及将来的视听作品，只要我们对其内涵和外延抱着发展和开放的态度，就不应当把部分游戏以及其他类似的著作权客体排除在外。
最后想交流的是著作权法与反不正当竞争法在保护游戏中的适用规则。首先，并不存在某一具体行为既侵害著作权，同时又构成不正当竞争的情况。其次，也不存在当事人在适用著作权法与反法之间的选择权。那么两个法之间到底是怎样的适用关系？
在侵犯著作权案件中，我们的审理思路一般分为4个阶段：1.是否为受保护的作品；2.作品的权利归属；3.被诉行为是否构成侵权；4.侵权责任。
什么情况下才有适用反法的机会？
首先，如果审理仅仅进行到第1阶段，就由于可保护性被否定而终止，那么被诉行为才有进入反法调整范围的可能；一旦进入到第2阶段也就是权属审查这一步，就不再有反法适用的机会了。其次，在第1阶段就终止了著作权审理的情况下，还需要采用“两不”检验法做进一步排查：即审查涉诉内容是因为属于思想范畴而不受保护，还是由于法律规定而不受保护（如时事新闻、通用数表等）。
如果属于这“两不”的原因，则不可另行寻求反法的救济，以避免出现利用反法架空著作权法的风险。只有通过上述层层筛查仍然能够保留下来的问题，我们才可以将其纳入反法的视野去寻求答案。对于游戏的保护，同样适用上述规则。
以上就是我今天与大家交流的内容。谢谢！
编辑：许莹洁